[16]詹子庆:《夏史与夏代文明》,上海科学技术文献出版社2012年版,第2-8页。
而与此不无关系的一个议题是,司法部于2010年4月发布并施行的《律师事务所年度检查考核办法》规定了对律师事务所的惩戒性措施,比如,被评定为不合格的律师事务所,有可能被停业整顿甚至吊销执业许可证(第二十五条)。[④]从而使得法律职业作为法治的第三种推动力成为可能。
经过一段时间的实践后,逐步向司法行政机关宏观管理下的律师协会行业管理体制过渡。建好律师之家,当好律师之友。冀祥德著:《律师法学的新发展》,中国社会科学出版社2016年版。这表明,与一般社团法人会员自愿加入、退出机制不同的是,律师协会会员属于强制加入,并在被取消律师执业资格时自动丧失。做好广大律师的贴心‘娘家人。
[内容摘要]律师自治走向善治是律师职业本质性的要求。经由对两结合体制的再结合,从评价什么、由谁评价、评价功用、规制评价等维度纲要性地阐释新型自治框架下律师职业评价完善路径,以为律师自治的实验操练,实现自治,促成善治,推进律师行业治理体系与治理能力现代化,约束公权行使,保障公民权利,实现社会正义。再者就是ADR具有工具主义倾向,强调对纠纷的解决和对正义的追求,而不是注重对纠纷的化解和对秩序的恢复。
[24] 王思斌:《多重嵌套多元嵌套结构下的情理行动——中国人社会行动模式研究》,载《学海》2009年第1期。初级关系以血缘、地缘、姻缘等几种先赋因素为基础,进一步衍生出业缘(基于成员间劳动与职业的联系)与趣缘(基于成员间兴趣爱好的一致性)等关系类型。解放以后,这个民间的第三方变成了单位领导、街道干部等。不管他们的冲突是基于地缘、血缘,还是其它的一种缘,都会波及他们相互之间及与其他群体成员的关系。
如果这种理想化的法律文本体系无法在现实生活中通畅地运行,它就只能像折扣店的衣服一样被打折出售——诚如强世功所言,作为国家权力的法律并不像光一样畅通无阻地直射于社会生活,而是在具体场景的权力关系网络的复杂运作中,在种种冲突和妥协中,以迂回的方式触及到我们的社会生活。[9] 韩秀桃:《明清民间纠纷的解决及其现代意义》,载《和谐社会与纠纷解决机制》,北京:北京大学出版社2007年版,第138页。
藉(泛)血缘关系的远近、强弱——即血缘关系稠密的程度,可以实现对人际关系的有效度量从而确定纠纷解决的策略——特别是法律能否介入及介入的程度。传统纠纷解决机制的失灵与现代纠纷解决机制的低效,共同导致了今天纠纷治理的混乱局面。可以说过群体生活是人类的本性之一:群体既是人类的基本活动方式,也是社会赖以运行的基本结构要素,更是链接个人与社会的桥梁。在这个设想中,关系可以作为建构纠纷类型的一个内在指标,以揭示当事人自身对纠纷的影响。
[14] 郭星华、陆益龙:《法律与社会——社会学和法学的视角》,北京:中国人民大学出版社2004年版,第212页。在乡村社会中,初级群体仍然注重宗法血缘、讲究伦常关系,在日常生活中充满了许多伦理性的、道德性的内容。从某种意义上说,法治与现代化是一个层面的范畴,标志着程序正义的引入和形式理性的扩张。这样的话,(泛)血缘关系强度就可以从理论上包容所有亲疏关系类型,比如,纯粹的生人关系可以认为是血缘的强度为零。
在社会结构相对稳定的情况下,民间纠纷大致会保持一个常量,但当社会结构出现重大变化时,它就可能大量涌现并给社会秩序带来较大的冲击。还有一种情况是,受中国传统法制思想的影响,大众法理与官方与学术法理有相当的差距,不少人把法等同于不能犯法的法(公法尤其是刑事法律等),对一些问题如家庭暴力等,可能不认为是法律问题,而仅仅是家务事。
其成员之间的纠纷,自然也会具有延展性,有着复杂的前因后果、利益纠葛和社会背景。[23] 董磊明等:《结构混乱与迎法下乡——河南宋村法律实践的解读》,载《中国社会科学》2008年第5期。
由于纠纷在一定程度上的模糊性,这使得解纷方式也呈现出一种谱系化的序列结构,包含了从忍受、回避、强制、交涉到调解、仲裁、诉讼等的一系列手段。如果在这样的群体内出现冲突,则它往往会超越特定的冲突内容,波及相关方之间的其它互动,最终会对整体关系投下阴影。[26]因此,对民间纠纷的处理不能完全寄希望于制度、规范等硬权力,而需要开发和激活相应的软权力。由于血缘、地缘等是初级关系建立与发展的缘由和基础,初级关系则是血缘、地缘等的载体和合成,每种缘都体现了初级关系的一个特点或一种面相。胡克森:《孔子泛血缘化理论在五缘文化形成中的作用》,载《史学月刊》2007年第6期。[8]对这种关系,韩秀桃将其归纳为法理与私情之间的共生与协作。
摘要:由于社会变迁及其导致的结构转型、利益调整与人口流动等因素的影响,传统中国社会中基于血缘、地缘、姻缘等叠加而形成的初级群体内诸缘合体的情形发生了改变,从而削弱了初级关系自身的纠纷预防与化解功能。[14]由于单位中国家控制成分的存在,原有的初级关系得以固化,社会近乎停滞,导致人们对初级关系的依赖达到了极致。
此外,多元化纠纷解决机制还容易使人产生两个假想:纠纷是可以或应该解决的。不过,即使民间纠纷溢出初级群体的范畴进入公共领域,无论是靠官府断案还是长老调解,维持一种稳定的社会秩序和社会关系仍是一种共同的诉求,其处理问题的准则仍然是同一套儒家伦理和礼法文化。
如果让人情、面子等这些在熟人圈子中通行的法则进入生人社会反而可能适得其反、忙中添乱。定分止争的分,被儒家学说表述为一种名分,强调的是身份等级关系,意谓秩序。
这样,可以根据关系强度与纠纷性质,将民间纠纷划分为四个板块(表1)[21]。[35] 伯尔曼:《法律与宗教》,上海:上海三联书店1999年版,第28页。这源于目前许多法律规定并未获得民间的普遍认可。所谓定分止争,就阐明了这个道理。
多元化纠纷解决机制仍有其内在的缺陷,究其原因,法学中的ADR是现代西方社会语境下的一个术语,因为就纠纷化解的本质而言,司法诉讼解决纠纷的方式只是社会发展到一定时期才出现的,而把社会中原本就有的纠纷化解方式视为诉讼的替代,显然是从现代西方社会本位出发的,这是站在法律中心主义角度而提出的观念。见《名公书判清明集》卷四《妄诉田业》。
当然,初级关系也并非牢不可破,可以消弭一切冲突。同时,作为因应之道,人类社会也形成了化解纠纷的自然机制和社会设置,尤其是近现代以来包括司法、仲裁、调解等在内的多元纠纷解决机制的日益完善,反应了人类运用理性应对自身困境的努力。
在这种宗法社会中,纠纷未必是问题,而是人际关系的失调。若冲突内容演变成相关方之间关系的全部,需要解决的不仅是他们之间特定的冲突,而且是他们之间关系的重新定义。
与人相关的冲突建立在紧密的、经常性接触和共同经历的关系上,参与方情感上相互联系,并各自对对方抱有多种多样的和复杂的行为期望。当利用正式制度解决时,因其包含了国家的力量,其结果更加权威,但其对人际关系的破坏也是显而易见的。从传统到现代、从纠纷处理的自然机制到社会设置,解纷的一条清晰线索就是人的因素的不断淡化——从关系到事件、从内在到外在、从自治到强制,直至司法的凸现、国家力量的加入。儒家倡导天人合一,认为人类社会是从自然界发展而来的,是自然界的一部分,社会秩序应与自然秩序相统,而由纠纷而起的诉讼为害甚大。
[32] 中共十五大、十六大都提出要在2010年形成有中国特色社会主义法律体系的立法目标。(3)每个人存在于其中的社会之政治和经济状况,以及这个社会所能达到的文明程度和文化水平等。
[11] 刘正强:《新乡土社会的事件与文本》,序(郭星华),上海:上海社会科学院出版社2012年版。[7] 宋代司法官胡颖指出:与宗族讼,则伤宗族之恩。
[24]而现代法律则试图把相互牵连、相互重叠的多种关系构成的情境割隔离开[25],排除掉法律以外有关伦理、政治、风俗等方面的考虑,法律与情理的内在张力也由此而生,既阻却了法律向社会生活的渗透,也使得反映社会生活要求的社会因素不能及时而顺畅地进入到法律运行之中。在中国传统的小农社会或农耕文明中,社会秩序的维系和纠纷的化解,除了依靠正式的社会设置外,基于儒家伦理而形成的群体生活方式本身也发挥了重要作用。